Expertos plantean la necesidad de que sector público cuente con un sistema de compliance ad hoc

La nueva Ley de Delitos Económicos está vigente desde agosto de este año y es considerada una de las más drásticas respecto de las personas jurídicas y los ejecutivos de las empresas privadas. Sin embargo, no es igualmente enérgica con los organismos públicos que muchas veces son la contraparte del mundo privado en la comisión de algunos delitos, como por ejemplo, los que se investigan en el llamado “caso audios”. Es por ello que algunos abogados expertos en compliance estiman que se deberían actualizar también las normas de control en el sector fiscal.

De hecho, Francisca Franzani, directora del grupo Compliance de AZ, aclara que la nueva Ley de Delitos Económicos no hace extensivas las normas de cumplimiento al sector público, que tiene leyes de probidad propias, como la Ley de Transparencia o la Ley de Bases Generales de Administración del Estado. Lo que el director Jurídico de Prelafit Compliance, el abogado Rodrigo Reyes complementa, señalando que a las instituciones públicas se les impuso “la implementación de un sistema preventivo contra delitos funcionarios, el lavado de activos y financiamiento del terrorismo, a través de la Ley 19.913; y se les obligó a establecer sistemas de prevención y detección de delitos”.

“Los ministerios, el SII o la CMF no están incluidos en la Ley de Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica, como tampoco en la Ley de Delitos Económicos como persona jurídica”, precisa Franzani.

“A diferencia de organismos públicos, (el sector privado) enfrenta sanciones pecuniarias, prohibiciones de contratación e incluso la disolución, lo que es incompatible con un organismo estatal”, dice Zamora.

Al respecto, la abogada socia del Grupo HD y experta en compliance, Rebeca Zamora sintetiza que “si bien existe la normativa y la Contraloría ha hecho un excelente trabajo en los últimos años velando por la probidad, actualmente no se trabaja desde la lógica del compliance”. Y añade que el sistema privado es mucho más riguroso en esta materia, “especialmente porque, a diferencia de organismos públicos, enfrenta sanciones pecuniarias, prohibiciones de contratación e incluso la disolución, lo que naturalmente es incompatible con un organismo estatal”.

Otra diferencia a la que apuntan los expertos es que el sector público no tiene responsabilidad penal como institución, como sí se le ha impuesto al privado. “Con la ley de Delitos Económicos, el que responde penalmente es siempre el funcionario y no la institución pública”, sentencia Reyes. Es así como, por ejemplo, “los ministerios, el Servicio de Impuestos Internos o la Comisión para el Mercado Financiero no están incluidos en la Ley de Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica, como tampoco en la Ley de Delitos Económicos como persona jurídica”, precisa Franzani.

En este sentido, la profesional explica que la autorregulación de las instituciones públicas se realiza a través de reglamentos, estatutos, códigos u otros por el estilo, pero “no necesariamente con los mecanismos que requiere un modelo de prevención de delitos”. Mientras que en los países en los cuales se inspiró la ley, las instituciones públicas están mucho más reguladas. “En Chile corren por cuerdas separadas en relación con el sector privado, porque tienen formas de sancionar administrativamente a quienes cometan delitos, como pueden ser los sumarios internos”, recalca.

¿Contralor o auditor externo?

No obstante, Franzani cree que en el sector público debiera haber “la obligación de tener modelos de cumplimiento ad hoc” -en lo que están de acuerdo todos los consultados-, ello “porque gran parte de los fraudes que destaparon y motivaron la creación de esta ley tienen que ver con corrupción que se inicia o que tiene relación con el mundo público, especialmente en materia de cohecho y fraude tributario, añade Zamora.

Por otra parte, los expertos explican que la Ley de Delitos Económicos sí incluye como destinatarias de sus normas a empresas donde el Estado tenga participación, –detalla Zamora-, quien añade que “lo medular es que el fortalecimiento del compliance en el sector privado favorece al sector público”, desde el punto de vista de que “las empresas robustecen sus controles en el relacionamiento con funcionarios públicos”.

No obstante, señalan que quien ejerce el cargo de contralor en el sector público es quien se encarga, en alguna medida, de hacer cumplir la normativa, pero aclaran que no se rige por un sistema de compliance. De hecho, Reyes comenta que los órganos públicos en que existe una especie de “compliance público solicitado por la autoridad, suele ser de papel, es decir, normas que han sido copiadas de algún lado”.

Y el gran problema, agrega, “es que esto no es auditado por un tercero independiente, como sí pasa en el sector privado”. Por lo que cree debería “exigirse a las instituciones públicas tener un sistema de cumplimiento, auditado por un tercero independiente, “donde acrediten una mejora continua virtuosa”. Para ello, puntualiza Zamora, “cada organismo debe identificar sus procesos y los riesgos asociados, buscando medidas de mitigación y control; contar con un oficial de cumplimiento -como muy bien hizo el Banco Central, tras designar al exdirector de la UAF, Javier Cruz-; tener presupuesto en esta materia, capacitar y asesorarse con expertos para mejorar este estándar”.